Конфедерацията на работодателите и индустриалците в България след като обсъди с фирми нейни членове и Сдружението за модерна търговия, колективен член на КРИБ, внесения ЗИД на Закона за защита на конкуренцията изразява следната позиция:
На първо място бихме искали да подчертаем, че няма реални данни за наличието на нелоялни търговски практики /НТП/ във веригата за доставки на бързооборотни потребителски стоки. Следва да се отбележи, че в мотивите към законопроекта се прави само бланкетно препращане към седемте обобщаващи форми на нелоялни търговски практики, които Европейката комисия е дефинирала в своята Зелената книга от март 2013г., без да се анализират конкретните отношения на националния пазар. Невярно е твърдението, че изброените видове нелоялни търговски практики действат с пълна сила и на нашия пазар, като оказват изключително негативно влияние както между доставчик – купувач, така и върху крайния потребител. Напротив, пазарните проучвания през последните години показват постоянно засилваща се конкуренция между всички участници по цялата верига за производство и доставка на бързооборотни потребителски стоки. Тази конкуренция води до понижаване на цените и повишаване на качеството, от което печелят именно крайните потребители.
Предвид това считаме, че действащата към момента уредба е напълно достатъчна и в съответствие с европейското законодателство, като не следва да бъде изменяна. Действително в практиката се наблюдават множество случаи на забавени плащания между участниците в търговския оборот, независимо дали последните са големи или малки предприятия, което разбира се създава значително по-тежки проблеми за по-малките предприятия. Това обстоятелство обаче не може да бъде разглеждано изолирано и като злоупотреба, характерна и присъща само за веригите за търговия на дребно, а като проблем от съществено значение за икономиката въобще, което наложи и приемането на Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно борбата със забавянето на плащането по търговски сделки. Затова този проблем не може да бъде уреждан и санкциониран дискриминационно само по отношение на търговските вериги, а трябва да бъде регулиран еднакво спрямо всички стопански субекти, което вече беше и направено с имплементирането на разпоредбите на споменатата директива в новите чл. 303а и 309а на Търговския закон, обнародвани в бр.15 на ДВ от 2013 г. В този смисъл поставените проблеми са уредени вече в законодателството и евентуални спорове следва да бъдат разглеждани от компетентните български съдилища.
Констатираме, че в основата на Законопроекта стои предложението да се въведе регулация срещу злоупотребата със "значителна пазарна сила" (ЗПС), чиято афиширана цел е премахване на "неравенството" между пазарните позиции на доставчици и търговци. Това предложение се явява не само необосновано, но и неправилно формулирано и не само може да доведе до съществени нарушения в стабилността на стопанския оборот в България, но и до противоречиво приложение на основни нормативни актове на ЕС.
Съгласно предложената дефиниция "значителна пазарна сила" следва да бъде нова категория пазарна позиция, регулирана в глава 4 ЗЗК в допълнение към монополно и господстващо положение, която евентуално може да доведе до проява на антиконкурентно поведение. Основният и най-явен недостатък на този законодателен подход е, че той напълно заличава разликата между господстващо положение и значителна пазарна сила. Показателен в този смисъл е фактът, че в мотивите към Законопроекта вносителите са обяснили понятието "значителна пазарна сила" като равностойно на господстващо положение и са посочили, че понятието "значителна пазарна сила" се въвежда за предприятие, което, според тях, "се ползва от позиция, равностойна на господстваща […], тъй като неговите доставчици или купувачи са зависими от него." Въпреки че в Законопроекта двете понятия са дефинирани като различни степени на пазарна сила, видовете и обхвата на задълженията, вменени на предприятията в двата случая, са идентични. Така проверката за наличие на господстващо положение най-вероятно би загубила всякакъв практически смисъл, тъй като би било достатъчно Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) да докаже, че дадено предприятие попада в по-ниската категория на значителна пазарна сила, за да установи наличието на нарушение.
Самото определение за значителна пазарна сила не е достатъчно ясно. Очевиден е опитът да се дефинират ЗПС като нещо подобно на "господстващо положение", но без "господство". При по-детайлно сравнение между двете понятия става ясно, че "господстващо положение" е присъщо на предприятията, които са независими от своите доставчици, конкуренти и купувачи, докато ЗПС е налице при предприятията, които държат доставчици и купувачи в състояние на зависимост. Така остава неясно къде е граничната линия между ЗПС и господстващото положение. Едно разширително тълкуване би довело до извода, че е достатъчно дадено предприятие да има по-добри позиции при преговорите от един или няколко от своите контрагенти, за да се приеме, че то притежава ЗПС.
В своето становище от септември 2012г. КЗК заяви, че въвеждането на института на значителна пазарна сила може да се разглежда като по-стриктна национална версия на правилата срещу злоупотреба с господстващо отношение, което било напълно допустимо съгласно чл.3 (2) от Регламент 1/2003. Тази позиция не може да бъде споделена, защото пълното припокриване между обхвата на правоприлагане в двата случая ще подкопае стабилността на правилата, регулиращи едностранното поведение на предприятия с господстващо поведение, а може дори да доведе до разнопосочно приложение на правото на ЕС. Нещо повече, съвпадението в регулаторния обхват ще отслаби и обезсмисли режимът на т.нар. "групово освобождаване", който действа вече няколко десетилетия и е въведен по инициатива на Европейската комисия и прилаган широко от самата КЗК. Целта на "груповото освобождаване" е да въведе критерии за случаи, които няма да се считат за нарушение, като се използват прагови нива на пазарен дял. Поведението на предприятия с пазарен дял под прага не се изследва, защото икономическата теория и практика в правоприлагането са доказали, то не може да окаже съществено негативно влияние върху конкуренцията. С предложените в Законопроекта изменения реално би могло да се стигне до налагане на наказания на предприятия с незначителен пазарен дял. Така едно поведение, което би следвало да бъде освободено съгласно приложимите правила на националното и Общностно право, може да се класифицира като нарушение, ако "пазарната сила" в конкретния случай надвишава неясния праг за значителна пазарна сила. Резултатът би бил обезценяване на правната сигурност, което неутрализира целите и ефекта на режима на групово освобождаване.
В тази връзка може да се посочи, че сравнително-правният анализ на който се основава Законопроектът също няма необходимата представителност. Въпросът за дисбаланса в силата на договаряне е бил поставен за международно обсъждане в рамките на Международната мрежа за конкуренция (ICN) и на него е посветен конгресът в Киото през 2008г. Както е посочено в заключителният доклад, повечето от националните органи за защита на конкуренцията, които предоставят отговор за целите на сравнителния анализ на ICN, считат, че антитръстовото законодателство не следва да се занимава с индивидуалните договорености, постигнати в хода на търговски преговори между отделни стопански субекти, освен ако те не ограничават конкурентните отношения и по този начин не накърняват благополучието на потребителите. Подчертава се, че споразуменията между предприятия, които се намират на различни нива от веригата за производство и разпространение на бързооборотни стоки, по принцип отразяват най-ефективното разпределение на рисковете и задълженията между страните. Антитръстовото законодателство не следва да преразглежда и подлага под съмнение ефективността на сделката, постигната между договарящите се търговци, освен ако не са налице данни за увреждане просперитета на обществото като цяло – в противовес на данни за увреждане само на интересите на отделни предприятия. В същност е напълно възможно едно поведение, което на пръв поглед да изглежда като нелоялна търговска практика, да бъде благоприятно за потребителите. Така например натискът за понижаване на доставните цени на практика води до понижаване на крайните цени на дребно, от което печелят потребителите. Ето защо и наличието на по-добри пазарни позиции само по себе си не следва да се класифицира като нарушение, доколкото не уврежда или не застрашава интересите и на потребителите.
Декларираната цел на Законопроекта е да се бори срещу нелоялните търговски практики по веригата за доставки на бързооборотни потребителски стоки. Разпоредбите му, обаче, са достатъчно широкообхватни, за да покрият всеки сектор от българската икономика. Нещо повече – с това широко определение, почти всяко едно предприятие може да бъде набедено, че притежава ЗПС, стига същото да разполага с доставчици или клиенти "зависими" от него. Ето как, на практика обсъжданите промени в ЗЗК ще се окажат не просто нови правила за конкретни случаи, а всеобхватни забрани, които ще засегнат всеки един пазар в неговата цялост.
Не на последно място следва да се посочи, че Законопроектът предвижда КЗК да поеме основна отговорност за контрола над НТП от предприятия със ЗПС. За съжаление предложеният текст остава много въпроси отворени, което налага те да бъдат доразвити в подзаконови нормативни актове, приети от правоприлагащия административен орган. Поради множеството несъвършенства на легалните дефиниции, КЗК би придобила пълна дискреция да определя кои ситуации попадат в обхвата на новата забрана, кога има злоупотреба и кога не. Като оставим настрана съмненията за наличие на адекватен ресурс за изпълнението на тази задача, считаме че подобна широка делегация на правомощия не би била в съответствие с основния конституционен принцип за разделение на властите. Със сигурност подобен подход няма да допринесе за подобряване на прозрачността на нормативните изисквания към стопанската дейност и предвидимостта на административните интервенции на пазара.
Действащата към момента в България законодателна уредба на нелоялните търговски практики е изчерпателна и в съответствие с европейското законодателство. Въпреки това, в практиката се наблюдават множество случаи на отклонения от добрите търговски практики, като забавени плащания между участниците в търговския оборот, отказ или избягване от запис на условията по договорите или на основни, договорени между страните параметри, неоправдано прехвърляне на предприемаческия риск.
Това създава проблеми за малките и средните предприятия при договарянето. Тези проблеми обаче не са характерни само за отношенията между производителите и търговците на дребно, а представляват проблем на търговския оборот в страната. Според нас оздравяване на бизнес средата и създаване на трайна основа за устойчиво развитие на търговските отношения налага изменения не в ЗЗК, а в Търговския закон.
Предложеният проект на ЗИД ТЗ цели създаването на законови механизми, които, от една страна, няма да затруднят излишно търговския оборот, а, от друга, ще регулират проблемите при правоотношенията, свързани конкретно с договорите за продажба на стоки, предназначени за последваща търговия. Проектът се базира на практиките на други държави-членки на ЕС (Италия, Чехия) и има амбицията да оздрави тези отклонения от добрите търговски практики, които са идентифицирани като проблематични и в Зелената книга на Европейската комисия.
Предвиждаме създаване на нов Раздел IIa в глава 22 "Търговска продажба" от ТЗ. Целта ни е новият раздел да регламентира някои чувствителни аспекти на договорите за продажба на стоки, предназначени за последваща продажба. Нормите стъпват на утвърдените принципи на облигационното и търговското право относно добросъвестността и добрите търговски практики при регулиране на отношенията между доставчиците и купувачите. В същото време, е направен опит предвидените ограничения да бъдат въведени при спазване на принципа на пропорционалност за минимално необходимата намеса при свободата на договаряне. При изготвяне на измененията са взети предвид и решенията на европейския проект относно общите принципи на европейското договорно право – "Draft Common Frame of Reference".
Като обобщение, ЗИД ТЗ въвежда:
1. Изискване за задължителна писмена форма за действителност на договорите за продажба на стоки, предназначени за последваща продажба. По тази начин страните ще разполагат с трайно доказателство за условията, по които е постигнато съгласие за размера на цената;
2. Минимални изисквания за съдържание на договорите за продажба на стоки, предназначени за последваща продажба с цел избягване на проблемите, генерирани от неясните или двусмислени договорни условия, които дават възможност за едностранно налагане на допълнителни задължения;
3. Ограничения във възможността за едностранно изменение на цената по договорите;
4. Ограничения при прехвърлянето на предприемаческия риск, както и при възможностите за едностранни изменения и допълнения на договорите, които да влизат в сила със задна дата;
5. Ограничения за едностранно прекратяване на договорите за продажба на стоки, предназначени за последваща продажба, като неправомерното едностранно прекратяване е основание изправната страна да търси обезщетение за причинените от прекратяването вреди.
Споровете между търговците, във връзка с тълкуването и прилагането измененията в ТЗ, следва да бъдат решавани от българския съд или от арбитраж, ако страните са договорили такъв.
Приветстваме идеята за създаване на извънсъдебен орган, който да подпомага търговците при решаването на споровете помежду им и да служи като медиатор в тези спорове.
Считаме, че контролът върху отношенията по веригата за производство и доставки на храни би могъл да бъде уреден в съответния специален закон (в конкретния случай Закона за храните). При този вариант в обхвата на контролa по Закона за храните ще попаднат не само отношенията купувач-продавач (или търговец-доставчик), а и между всички останали участници по веригата на доставка на храни по смисъла на т.49 и т.60 от Допълнителните разпоредби към Закона за храните (в това число лица, които извършват добив, преработка, приготвяне, пакетиране, препакетиране, етикетиране, съхранение, внос, износ, транспорт, продажба и т.н.)
Що се отнася до обхвата на контрола, който следва да бъде упражняван от министъра на земеделието и храните, смятаме, че предложеният със законопроекта вариант страда от редица недостатъци. Основният от тях е, че на контролните органи по ЗХ се вменяват неприсъщи за тях функции, а именно проверка на договори/общи условия между купувачи и продавачи на храни с оглед тяхното съответствие с одобреното от КЗК. Това автоматично поставя изискване към контролните органи по ЗХ да притежават нужните юридически и по-специално конкурентноправни познания и експертиза, за да осъществят адекватно вменените им функции. Подобен подход крие редица рискове не само от неправилна преценка и негативни последици за бизнеса, но и от създаване на излишна административна тежест за контролните органи, вкл. опасност от отслабване на контрола в същинските специализирани области, за които отговарят към настоящия момент.
По тази причина намираме за по-удачен вариант, при който да бъде създаден Национален консултативен съвет за по-добро функциониране на веригата от доставки на храни председателството на министъра на земеделието и храните, който да служи като платформа за диалог, анализ на проблемите, предложения за разрешаването им и т.н. Към Националния съвет бихме предложили създаването на Помирителна комисия, която да има компетентността за съдействие при извънсъдебно решаване на спорове. По наше мнение ще е далеч по-добре тази комисия да бъде използвана като орган за съдействие за постигане на споразумения при спорове между участници по цялата верига (т.е. не само купувачи и продавачи, а също лица, които се занимават с добив, преработка, приготвяне, пакетиране, внос, износ, транспорт и т.н. на храни).
Такъв един орган би бил и в духа на инициираната на ниво ЕС Supply Chain initiative.
Той би могъл да бъде уреден по примера на помирителните комисии по Закона за защита на потребителите и Закона за платежните услуги и платежните системи и да се състои от специалисти, които имат нужната експертиза за разрешаване на спорове между търговци, доставчици, производители и т.н. По-долу ще маркираме най-общо основните характеристики на инструмента, който предлагаме:
1. Да се създаде Национален консултативен съвет за по-добро функциониране на веригата от доставки на храни под председателството на министъра на земеделието и храните;
2. Към Национален консултативен съвет за по-добро функциониране на веригата от доставки на храни предлагаме да се създаде Помирителна комисия, която да съдейства за разрешаване на спорове между търговци и производители, вкл. във връзка с прилагането на нелоялни търговски практики;
3. Министърът на земеделието и храните да одобрява правилник за работата на Помирителната комисия.
4. Помирителното производство да се провежда в 3-членен състав – председател, който да се посочва от министъра на земеделието и храните, и двама арбитри/медиатори, които да се посочват от всяка от страните по спора от списъци, изготвени от сдружения на производители и сдружения на търговци, и одобрени от министъра на земеделието и храните;
5. Помирителната комисия да изготвя помирително предложение за сключване на споразумение между страните по спора, като при непостигане на споразумение в 3-месечен срок да имат право да отнесат спора пред съд или друг специализиран държавен орган.
Във връзка с това предлагаме §12 и §13 от законопроекта за изменение на ЗЗК да отпаднат.
В ПРИЛОЖЕНИЕ, АЛТЕРНАТИВНИ ПРОМЕНИ В:
1. Предложение за промени в Търгавския закон /Приложение 1/
2. Предложение за промени в Закона за храните /Приложение 2/
http://www.turbulence.tech