ЗИД на Закона за защита на конкуренцията № 454-01-36, внесен от Михаил Миков и група народни представители

Изх. № 451-00-452

Г-Н ПЕТЪР КЪНЕВ

ПРЕДСЕДАТЕЛ НА КОМИСИЯТА

ПО ИКОНОМИЧЕСКА ПОЛИТИКА И ТУРИЗЪМ

КЪМ 43-ТО НАРОДНО СЪБРАНИЕ

 

ОТНОСНО: внесения законопроект за изменение и допълнение на Закона за защита на

конкуренцията, № 454-01-36, внесен от Михаил Миков и група народни

представители

 

УВАЖАЕМИ ГОСПОДИН КЪНЕВ,

 

Във връзка с предстоящото обсъждане на внесения в Народното събрание законопроект за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията, № 454-01-36, внесен от Михаил Миков и група народни представители Конфедерацията на работодателите и индустриалците в България изразява следното становище:

На 6 ноември 2014 г. група народни представители внесе в Народното събрание Законопроект за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията (Законопроектът). Същият законопроект със същите мотиви беше внесен на 7 март 2014 г. от друга група народни представители в предходното Народно събрание. В своите мотиви те посочват, че Законът за защита на конкуренцията (ЗЗК) има за цел да осигури защита на конкуренцията и да създаде условия за разширяването й, а проектът за неговото изменение и допълнение „има за цел да допълни съществуващите разпоредби с цел създаване на условия за осъществяване последователна политика за защита на националните пазари, производството, доставката и дистрибуцията на стоки и услуги чрез осигуряване условия на равнопоставеност при водене на преговори при реализиране на търговски сделки и да предотврати нелоялните търговски практики”.

 

Преобладаващата част от мотивите са текстове, извадени от Зелената книга за нелоялните практики по веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки, изработена от Европейската комисия (ЕК) в началото на 2013 г., включително текстове изброяващи конкретните нелоялни практики в ЕС. Вносителите на проекта посочват, че въпросните нелоялни практики „действат с пълна сила и на нашия пазар, като оказват изключително негативно влияние както между доставчик – купувач, така и върху крайния потребител”. Те обясняват, че в законопроекта се въдежда понятието „значителна пазарна сила”. Изписаната дефиниция обаче значително се различава от дефиницията, съдържаща се в самия проект.

 

В мотивите не се споменава за съществените регулации в Закона за храните, предвидени в преходните и заключителни разпоредби на Законопроекта.

Според вносителите „промените не само не противоречат на европейското законодателство, а са в синхрон с регулациите на нелоялните търговски практики в други европейски държави”.

Вносителите се ангажират, че с окончателния вариант на проекта ще бъде изготвена „финансова обосновка за ефекта от приемането му”.

Настоящото становище има за цел да представи очакваните ефекти от Законопроекта като цяло, както и поотделно от основните текстове в него.

Обобщение

 

1. Законопроектът не е придружен с оценка на въздействието, анализираща ползите и разходите от предложените регулации за търговците, производителите и потребителите.

2. Конкурентното законодателство в България и сега е сред най-строгите в ЕС. По-стриктните регулации в Законопроекта ще намалят допълнително конкурентоспособността на българските компании.

3. В България пазарната концентрация в търговията на дребно на бързооборотни стоки е ниска – най-ниската сред страните в ЕС – а конкуренцията е силна и допълнителни регулации са неоправдани.

4. Свръхрегулациите в Законопроекта ще ограничат конкуренцията, вместо да я защитят.

5. Предложените промени ще влошат бизнес средата, като увеличат административните тежести и инвестиционните рискове чрез груба държавана намесва в свободата на договарянето.

6. Законопроектът измества фокуса от реалните проблеми на българския производител, които предизвикват напрежение по веригата на доставки и намаляват конкурентоспособността му, като цени на енергията, лихви, субсидии, сив сектор и бюрокрация, към несъществуващи или незначителни проблеми, които могат да се решат безболезнено със саморегулации.

7. Законопроектът се комуникира като регулиращ търговските вериги за бързооборотни стоки, но на практика регулацията ще засегне компании от всички сектори на икономиката.

8. Увеличаването на административните разходи, новите рискове от огромни глоби и държавната намеса в ценообразуването ще вдигнат цените на храните, което се потвърждава и от опита на други страни в ЕС. Това ще намали благосъстоянието на потребителите, а най-потърпевши ще бъдат социално слабите българи.

9. Законопроектът дискриминира големите компании спрямо малките и търговците спрямо техните доставчици и останалите бизнеси. Така на практика законопроектът дискриминира чуждестранните инвеститори, особено международните търговски вериги.

10. Свръхрегулациите ще стимулират вноса за сметка на продажбите на българските доставчици, както и договаряне на търговските вериги с големите производители за сметка на по-малките. А консолидирането на доставчиците ще намали асортимента, което ще навреди на потребителите, като ограничи избора им.

11. Законопроектът забранява успешни бизнес модели в модерната търговия, които са разрешени в Западна Европа. Българската държава рискува срещу нея да започне наказателна процедура от Европейската комисия за нарушаване на свободата на установяване.

12. Европейският парламент, Европейската комисия и Съветът на ЕС подкрепят и насърчават инициативата за саморегулация в ЕС (Supply Chain Initiative), базирана на 10 принципа на добри търковски практики, като решение срещу нелоялните практики.

13. Световната банка в свой публичен доклад, основан на задълбочен анализ на възможните решения срещу нелоялните търговски практики в България, стига го извода, че Законопроектът е вреден и решението не трябва да се търси в конкурентното, а в търговското законодателство.

 

Основни слабости и ефекти от Законопроекта

 

• Законопроектът не е придружен с оценка на въздействието. Такава оценка би трябвало да съдържа анализ на ползите и разходите за засегнатите страни, в случая – търговци, производители и потребители. Не е ясно какво имат предвид вносителите на Законопроекта, ангажирайки се да изготвят „финансова обосновка за ефекта от приемането му”.
• Законопроектът не отчита инициативите на ниво ЕС във връзка с евентуална регулация на веригата за доставка на храни. Основните европейски институции подкрепят инициативата за саморегулации (Supply Chain Initiative), базирана на 10 принципа за добри търговски практики, към която вече са се присъединили и 22 български компании, три от които са търговски вериги (а други две вериги са в процес на регистрация). Ако саморегулацията се провали или ако анализите на ЕК покажат, че има нужда от допълнителни мерки, се очаква законодателно решение на ниво ЕС. В тази връзка приемането на Законопроекта би могло да се окаже прибързано и в голяма степен увреждащо за бизнеса и потребителите.
• Скорошно изследване на Noerr е установило, че сходни регулации в Чехия, Полша и Словакия са приети в нарушение на европейското право и по-специално в нарушение на свободата на установяване.
• Опитът на редица европейски страни (като Франция, Чехия, Полша и Словакия) показва, че въвеждането на подобни ограничения води до негативни ефекти за пазара и потребителите. Например през 1996 г. "законът Галан" във Франция, който се намесва в ценообразуването между големите търговски вериги и техните доставчици, прекъсва дългосрочното падане на реалните цени на храните и предизвиква значително поскъпване. В същото време реалните цени в Германия падат. Подобни ефекти в България биха били понесени най-тежко от социално най-уязвимите (социално слаби, безработни, пенсионери и т.н.). Дори във Франция осъзнават вредите от закона, което води до многобройни изменения и допълнения. Същото се случва и с по-новите регулации в Чехия, Полша и Словакия, което доказва техния неуспех.
• Предложените регулации ще увеличат административните разходи на търговските вериги и разходите по адаптирането на бизнес моделите им към новите условия, включително за адвокати, за промени в информационните системи, за промяна на вътрешните процедури и организацията на работа. Така ще се повиши себестойността на търговската услуга, което ще предизвика покачване на маржовете между покупната и продажната цена и ще се пренесе върху цените на стоките, плащани от крайния потребител.
• Увеличените рискове за търговците, свързани с високите санкции, заложени в Законопроекта, ще повишат очакванията на инвеститорите за печалби, което ще доведе до вдигане на маржовете, а оттам до още по-рязко покачване на цените на стоките.
• Чрез предлаганата регулация значително ще бъде влошен инвестиционният и бизнес климат в страната. Това увеличава риска чуждестранни компании да продължат да напускат страната (вече има доста такива, последната от които е белгийската Delhaize, чийто оборот в ЕС е равен на половината БВП на България), което ще влоши конкурентната среда и ще позволи на търговците да вдигнат маржовете си.
• Ограничената гъвкавост за общите условия и типовите договори също има цена, тъй като част от доставчиците вероятно не биха ги одобрили и няма да се стигне до сключване на договори с тези доставчици.
• С „осигуряване условия на равнопоставеност при водене на преговори при реализиране на търговски сделки” Законопрооектът всъщност цели големите търговски вериги да плащат по-висока цена за стоките на доставчиците. При запазване на маржовете на търговците това би се отразило в по-висока цена на стоката за потребителите.

Пример: Да приемем, че даден продукт е 10 лв. в ценовата листа на доставчика. Търговецът иска такси, бонуси и всякакви други възнаграждения на обща стойност например 40%, което е 4 лв., тоест продуктът реално е взет от търговеца за 6 лв. Нека приемем, че маржът на търговеца е 20%, който при цена от 6 лв. е 1.20 лв. Така цената за крайния потребител става 7.20 лв.

Нека сега приемем, че новата регулация постигне целта си и поради забраната на различните търговски услуги и ограничаването на размера на таксите отстъпката падне на 20%. Тогава търговецът взима въпросния продукт от доставчика за 8 лв. (което означава, че доставчикът получава с 2 лв. повече, което е и целта на проекта). Върху тази цена търговецът си слага същия марж от 20% и крайната цена на продукта за потребителя става 9.60 лв. – с 2.40 лв. повече от цената преди новите регулации.

Но по-високите разходи и по-големият риск в резултат от регулациите биха увеличили и маржа на търговеца. Ако например търговецът вдигне маржа си на 25%, крайната цена на продукта става 10 лв. В този пример цената на продукта се качва с близо 39%.

Привърженици на Законопроекта казват – ако премахнем многото такси, бонуси и отстъпки, цената логично ще падне. Но този аргумент не отчита факта, че голяма част от тези "възнаграждения" за търговеца, както се вижда и от горния пример, всъщност се отразяват в намаляване на крайната цена на стоката за потребителя. По друг начин казано, търговецът не взима всички тези "възнаграждения", а начислява своя марж върху реалната цена, която плаща за продукта. В примера търговецът получава 1.20, а не 4 лв. Останалите 2.80 лв. са намаление на цената за потребителите.

• Предлаганите ограничения са в явно противоречие с един от основните принципи, залегнали в Конституцията, а именно този на свободната стопанска инициатива (чл. 19 от Конституцията). В нарушение на Конституцията инвестициите и стопанската дейност на български и чуждестранни граждани и юридически лица не само не се закрилят от закона, а обратно – те се ограничават.
• Предлаганите ограничения са в противоречие с европейското право и основните принципи на функциониране на вътрешния пазар. Въвеждането на протекционистични мерки, целящи да елиминират или ограничат нормалните пазарни механизми на този пазар, като дадат необосновано от обективни причини предимство на определени пазарни участници, би било в конфликт с принципите на свобода на установяване, свободното движение на стоки и свобода на предоставяне на услуги, залегнали в Договора за функционирането на ЕС. Това би било в противоречие и с основната цел на единния европейски вътрешен пазар, като вместо да премахва пречки пред търговията и да я улеснява, регулацията ще създаде бариери пред тази търговия и селективно ще увреди предприятията с по-голям размер на инвестициите.
• В своя резолюция от декември 2013 г. Европейският парламент (ЕП) изрично предупреждава държавите членки, че „трябва да се въздържат от дискиминиращи мерки, например закони за търговията […], които засягат единствено някои сектори или бизнес модели и нарушават конкуренцията." В същата резолюция ЕП "изразява съжаление от факта, че някои държави членки дискриминират чуждестранните предприятия като създават нови бариери, които затрудняват установяването им в дадена държава членка, тъй като това представлява явно нарушение на принципите на вътрешния пазар". ЕП "призовава Комисията и държавите членки да отдадат най-висок политически приоритет на сектора на търговията на дребно като стълб на единния пазар,[…] и да премахнат регулаторните, административните и практическите пречки, които възпрепятстват учредяването на предприятия, тяхното развитие и приемственост и затрудняват търговците на дребно да се възползват изцяло от вътрешния пазар". И призовава ЕК „да провежда политика на нулева толерантност към държавите членки, които не прилагат надлежно правилата на вътрешния пазар, […] чрез производства за установяване на неизпълнение на задължения и ускоряване на тези процедури чрез бързо производство".
• Дори в доклада от 11 юли 2013 г. на Европейския икономически и социален комитет, консултативен орган към Европейския парламент, който често е цитиран от привържениците на Законопроекта, тъй като настоява за регулации на нелоялните търговски практики, се признава, че това ще качи цените на храните и се отхвърлят националните регулации („по различни причини резултатите от тези закони са незадоволителни”; “могат да се появят някои ограничения [на свободното движение]”) и се посочва, че предизвикателствата трябва да бъдат решени на ниво европейско законодателство.

 

Основните слабости на Законопроекта се потвърждават и от Световната банка, която на базата на свой задълбочен анализ публикува доклад "В отговор на нелоялните търговски практики в България", в който разкритикува Законопроекта. Според банката:

• Изборът да се набележат мерки в отговор на нелоялните търговски практики в рамките на конкурентната политика не е очевиден и е обвързан с известни рискове;
• Трудно е да се подкрепят аргументи в полза на решение в рамките на конкурентната политика.
• Въвеждането на "значителна пазарна сила" в отговор на нелоялните търговски практики вероятно ще доведе до голяма несигурност на пазара.
• Концепцията за значителна пазарна сила, приложена чрез рамката на политиките в областта на конкуренцията, поставя някои трудни концептуални и емпирични въпроси.
• Законопроектът може да политизира работата на КЗК, да дискредитира репутацията й на безпристрастен орган и да я претовари.
• Не са ясни последиците върху благосъстоянието на потребителя.
• Предвидените мерки може да са вредни.
• Увеличава се вероятността за подлъгващо положителни резултати.
• Опитът от други страни при използване на подобен подход показва, че е предизвикал многократни изменяния.
• Адресирането на нелоялните търговски практики чрез рамката на ЗЗК оставя неяснота по въпроса кои правни инструменти ще бъдат на разположение на българските власти и в съответствие с директивите на ЕС за защита на конкуренцията.
• Използването на търговските съдилища за справяне с нелоялните търговски практики е най-приложим и ефективен вариант за България.

 

Значителна пазарна сила:

 

1. Предлагани промени:

Със Законопроекта се въвежда нова форма на нарушение на конкуренцията – злоупотреба със значителна пазарна сила – в допълнение към досега уредените забранени споразумения, решения и съгласувани практики, злоупотреба с монополно и господстващо положение, и нелоялна конкуренция.

Законопроектът дефинира значителната пазарна сила по следния начин: „Значителна пазарна сила притежава предприятие, което не е с господстващо положение, но с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като неговите доставчици или купувачи са зависими от него“. Предлаганото определение е почти идентично с установената в ЗЗК дефиниция на господстващо положение с единствената разлика, че акцентът при предприятието с господстващо положение е неговата независимост от конкуренти, доставчици или купувачи, докато при предприятието със значителна пазарна сила се подчертава зависимостта на неговите доставчици или купувачи.

Законопроектът предвижда критериите за определяне и оценка на пазарното положение на предприятията със значителна пазарна сила да се определят в методика на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), като срокът за изготвянето и публикуването за публично обсъждане на промените в методиката е 3 месеца от влизане в сила на измененията в ЗЗК.

За първи път със Законопроекта се предлага възможността да бъде запазена в тайна самоличността на лицето, инициирало пред КЗК производство за нарушение на забраните за злоупотреба с монополно, господстващо положение и значителна пазарна сила, както и за нарушение на забраните за нелоялна конкуренция, когато лицето е със засегнати/застрашени интереси и е поискало анонимност.

 

1. Становище по предложенията:

• Основният и най-явен недостатък на Законопроекта е, че липсва ясно разграничение между господстващо положение и значителна пазарна сила. Включително в мотивите към Законопроекта е посочено, че понятието значителна пазарна сила се въвежда за предприятие, което „се ползва от позиция, равностойна на господстваща […]“. На практика проверката за наличие на господстващо положение най-вероятно би загубила всякакъв практически смисъл, тъй като би било достатъчно КЗК да докаже, че дадено предприятие притежава значителна пазарна сила, за да установи наличието на нарушение.
• В законодателствата, в които е уредена злоупотребата със значителна пазарна сила (или по-правилно казано с „по-силна позиция при договаряне“), чрез тази регламентация се цели да се уредят двустранните отношения между едно предприятие и конкретен негов контрагент, а не като цяло позицията на предприятието спрямо всички останали участници на съответния пазар. В този контекст предложените промени за въвеждане на злоупотреба със значителна пазарна сила са напълно неудачни от гледна точка на начин на формулиране и мястото на уредбата в ЗЗК. Понастоящем Глава четвърта на ЗЗК съдържа уредба на антитръст правила (забранено едностранно поведение) и допълването й с правила, отнасящи се до двустранни отношения между отделни пазарни участници, би било в противоречие с концепцията и целта на закона – защита на конкурентната среда, а не на отделни пазарни участници.

Освен това, както е посочено в заключителния доклад от конгреса на Международната мрежа за конкуренция в Киото през 2008г., повечето от националните органи за защита на конкуренцията, които са предоставили отговор за целите на сравнителния анализ, считат, че антитръстовото законодателство не следва да се занимава с индивидуалните договорености, постигнати в хода на търговски преговори между отделни стопански субекти, освен ако те не ограничават конкурентните отношения и по този начин не накърняват благополучието на потребителите.

• Само анализ на индивидуалните отношения между конкретен доставчик и конкретен търговец може да открие асиметрията в преговорните позиции като евентуална индикация за злоупотреба при използване на по-силна позиция на една от договарящите страни.
• Предлаганата промяна се отнася до всяко „предприятие“ по смисъла на ЗЗК и следователно ще засегне всички стопански субекти в България, които работят с „доставчици или купувачи“. От мотивите към Законопроекта става ясно, че уредбата като цяло е насочена срещу големите търговци на бързооборотни стоки. Същевременно обаче се предлагат промени в ЗЗК, който е общ закон. Този подход ще резултира в крайна сметка в рестриктивна бизнес регулация към всички сектори на икономиката.
• Делегирането на КЗК на правомощия за разработване на конкретните критерии за разграничаване на значителна пазарна сила от господстващо положение означава, че КЗК ще съсредоточи едновременно правомощия да създава правилата и да ги прилага, което е в нарушение на основния конституционен принцип за разделение на властите. Последиците от това биха били неограничени права за администрацията и опасност от неоправдана намеса в пазарните отношения без реална възможност за контрол. Като се оставят настрана съмненията за наличие на адекватен ресурс за изпълнението на тази задача, подобна широка делегация няма да допринесе за подобряване на прозрачността на нормативните изисквания към стопанската дейност и предвидимостта на административните интервенции на пазара.
• Размиването на дефиницията на господстващо положение с неясното понятие значителна пазарна сила ще отслаби и обезсмисли режима на т.нар. „групово освобождаване“, който действа вече няколко десетилетия и е въведен по инициатива на ЕК и прилаган широко от самата КЗК. Целта на „груповото освобождаване“ е да въведе критерии за случаи, които няма да се считат за нарушение, като се използват прагови нива на пазарен дял. Поведението на предприятия с пазарен дял под прага не се изследва, защото икономическата теория и практика в правоприлагането са доказали, че то не може да окаже съществено негативно влияние върху конкуренцията. С предложените в Законопроекта изменения на практика би могло да се стигне до налагане на наказания на предприятия с незначителен пазарен дял. Така едно поведение, което би следвало да бъде освободено съгласно приложимите правила на правото на ЕС, може да се класифицира като нарушение, ако „пазарната сила“ в конкретния случай надвишава неясния праг, определен от Законопроекта. Резултатът би бил обезценяване на правната сигурност в ущърб на конкуренцията.
• Напълно възможно е поведение, което на пръв поглед изглежда като злоупотреба със значителна пазарна сила да бъде благоприятно за потребителите. Например натискът за понижаване на доставните цени на практика води до понижаване на крайните цени на дребно, от което печелят потребителите. Ето защо и наличието на по-добри пазарни позиции само по себе си не следва да се класифицира като нарушение, доколкото не уврежда или не застрашава интересите и на потребителите.
• Уреждането на възможността жалбоподателите да могат да искат да не се разкрива самоличността им на практика означава, че се допускат анонимни жалби и сигнали, което е в пряко противоречие с чл. 111, ал. 4 АПК („Не се образува производство по анонимни предложения или сигнали […]“). При това дори не се предоставя в правомощията на КЗК да прецени дали искането е обосновано, а изглежда то във всички случаи да се уважава. Отделно от горното, „липсата на страна“ на практика би направило невъзможно да се реализира процедурата, да се проведе доказване и ще бъде нарушено правото на защита на насрещната страна.
• Същевременно не се предвиждат промени на санкционния режим по ЗЗК, което означава, че санкциите за злоупотреба със значителна пазарна сила ще бъдат същите, както и за злоупотреба с монополно или господстващо положение – до 10% от общия оборот на предприятието за предходната финансова година. Подобен подход не държи сметка за вида и тежестта на нарушението. Картели, забранени споразумения, злоупотреба с монополно и господстващо положение засягат конкуренцията на пазара като цяло, докато злоупотребата със значителна пазарна сила би могла да засегне само и единствено конкретен пазарен участник – контрагента на съответното предприятие. Ако злоупотребата със значителна пазарна сила изобщо застрашава ефективната конкуренция, то това би било в твърде малка степен, за да бъдат санкциите в толкова високи размери.
• България е сред страните в ЕС с най-строги регулации в конкурентното право. Поредлаганите промени не само няма да направят конкуренцията на засегнатите пазари по-ефективна, а рискуват да я ограничат. Що се отнася конкретно до пазара на бързооборотни стоки, чиято регулация се цели със Законопроекта, съмнителна е изобщо необходимостта от регулация на този пазар, като се има предвид колко високо конкурентен е той. Концентрацията в търговията на бързооборотни стоки в България е най-ниска сред страните в ЕС и в пъти по-ниска в сравнение със страните от Западна Европа, в повечето от които най-големите пет компании в сектора държат над 70% от пазара. В България топ 10 на компаниите в сектора държат едва 36% от пазара, а най-голямата търговска верига има под 11% от пазара. Делът на всички международни компании в сектора (към момента осем) е около 32%, а цялата модерна търговия, която включва 50-те водещи търговски вериги, има 45% от пазара. Останалият дял се държи от десетки хиляди малки магазинчета и пазари.
• Непосредственият икономически ефект от въвеждането на злоупотребата със значителна пазарна сила ще бъде преориентиране на пазарните участници към работа с по-малко на брой предимно големи и утвърдени компании за сметка на малки, иновативни, стартиращи и все още неутвърдени производители, така че да се минимизират рисковете от евентуално обвинение в злоупотреба със значителна пазарна сила.
• Друга вероятна непосредствена последица е увеличаването на вноса, стимулирано от националните свръхрегулации. Това от своя страна ще ограничи достъпа до пазара на нови стоки и ще намали асортимента на стоки за потребителите. В крайна сметка ще бъдат засегнати главно малките и средни предприятия, включително производители/доставчици, в чийто „интерес” е замислена регулацията, както и отново потребителите.
• Ако с предлагания Законопроект се цели подкрепа на определени производители, то може да се окаже, че проблемът не е правилно дефиниран, а оттам и предлаганият подход е вероятно да не даде целените резултати. Например, ако определени български производители са неконкурентоспособни на съответния пазар, не реинвестират печалбите си в нови машини и технолигии, не разширят производството си, не излизат на европейския и международните пазари, едва ли новата регулация ще реши стопанските им проблеми и ще доведе до повишаване на финансовите им резултати. Точно обратно, може да се окаже, че в резултат от рестриктивната уредба те ще загубят дори сега притежаваното пазарно присъствие, тъй като техните контрагенти ще бъдат принудени да изберат по-сигурни варианти за партньорство.

 

Нова регулация в глава V ЗЗК (контрол върху концентрациите)

 

1.Предлагани промени

В Законопроекта е включено предложение за изменение на текста на чл. 26 ЗЗК, който определя условията, при които КЗК разрешава концентрации на стопанска дейност. Въвежда се изискване сделката да бъде „извършена без противопоставяне на сливащо се предприятие“, както и да не води до „установяване или засилване на значителна пазарна сила“.

2.Становище по предложенията:

Поради липсата на мотиви към отделните предложения остава неясно каква е точната обосновка за това изменение.

• Предложената формулировка относно „противопоставяне на сливащо се предприятие“ е юридически нонсенс. Съгласно чл. 22 (1) ЗЗК, концентрация между предприятия е всяка трайна промяна в контрола, която може да се осъществи по множество различни начини. Сливането е само една от възможните форми на дружествено преструктуриране, които могат да доведат до концентрация. Предвид факта, че сливането е един от редките способи за установяване на контрол, в текста на чл. 26 ЗЗК се поставят условия, които просто не могат да бъдат приложени в болшинството от срещаните на практика ситуации.

Отделно от това трябва да се посочи, че съгласно правилата на Търговския закон (Вж. чл. 262д във вр. с чл. 262 а ТЗ.), сливането се осъществява въз основа на договор, който трябва да е одобрен от всички дружества, участващи в преобразуването. Съгласно изричното правило на чл. 262з ТЗ, ако сливащото се дружество не одобрява (т.е. ако се „противопостави“) на сливането, то договорът няма да влезе в сила. Предвид това предложеното допълнение се явява напълно безпредметно.

• Втората хипотеза „установяване или засилване на значителна пазарна сила“ е не само немотивирана, но и изключително вредна за българската икономика. Прилагането й би дало възможност на КЗК да забранява концентрации на стопанска дейност изцяло по свое усмотрение, тъй като детайлните критерии за „значителна пазарна сила“ се изготвят от самата комисия. Това ограничение не произтича от европейското право, с което ЗЗК е напълно хармонизиран, и би довело до блокиране на пазара на сливания и придобивания в България, поставяйки под въпрос сделки във всички сектори на икономиката. Подобно ограничение на инвестициите изглежда напълно неотносимо и непропорционално на декларираната цел на Законопроекта – борба с нелоялните търговски практики. Не е ясно каква е реалната цел, която се преследва с предложения нов текст, но е сигурно, че той няма да предотврати нелоялни практики и ще създаде допълнителен административен натиск и ограничения върху сделките, отблъсквайки инвеститори от българските предприятия.

Общи условия и типови договори – одобряване и промени от КЗК и публикуване

 

1. Предлагани промени:

Със Законопроекта се създава задължение за предприятията с общ годишен оборот за предходната година над 50 млн. лева да представят пред КЗК „проектите на типови договори и/или общи условия за доставка на стоки предназначени за продажба“, „както и предложенията за промени в тях” за оценка на съответствието им с разпоредбите на ЗЗК. Оценката от КЗК се извършва по правилата на производството по „застъпничество за конкуренция“.

 

След одобряването на типовите договори/общите условия от КЗК предприятията са длъжни да ги публикуват и поддържат на интернет страницата си, както и да ги спазват. Санкцията в случай на непредоставянето им за оценка от КЗК, на непубликуването им на интернет страницата на предприятието, на изменението им без оценка за съответствие, или на нарушаването на одобрени договори/общи условия е в размер до 1% от среднодневния общ оборот на предприятието за предходната финансова година за всеки ден на нарушението.

 

Срокът за представяне на типовите договори/общите условия на посочените предприятия пред КЗК е 3 месеца от влизане в сила на измененията в ЗЗК. А в срок от 2 месец след одобряването на договорите/общите условия от КЗК предприятията са длъжни да предложат „на доставчиците си промени за привеждане на сключените договори в съответствие“.

 

1. Становище по предложенията:

• Без никаква връзка с предлаганата нова уредба на злоупотреба със значителна пазарна сила се въвежда втора група ограничения, но само за точно определен кръг пазарни участници – предприятия, които получават „периодична доставка на стоки, предназначени за продажба“ (т.е. само купувачи) и имат общ годишен оборот за предходната година над 50 млн. лева. Задълженията на тези предприятия да подават свои типови договор и/или общи условия до КЗК за одобрение необосновано ги дискриминират спрямо техни конкуренти, които не отговарят на посочените условия, и ги поставят в неравноправно положение спрямо техните контрагенти (доставчици). Например не се държи сметка за това, че е възможно значителна пазарна сила да притежава (и) доставчик/производител, а не само купувач.
• Законопроектът засяга на практика всички търговци на стоки и особено тези с по-значителни размери на инвестициите (в това число не само търговци на храни, но също така на техника, горива, автомобили, лекарства, козметика, строителни материали, текстил, мебели и др.).
• Липсва каквато и да е икономическа обосновка защо точно тези предприятия (с общ годишен оборот над 50 млн. лева за предходната година) следва да подават типови договор и/или общи условия до КЗК за оценка, както и по какъв начин тяхното поведение засяга конкуренцията на пазара. Законопроектът дори не изисква те да злоупотребяват със значителна пазарна сила. Отделно от това, липсва икономически анализ на ползите и разходите от регулацията, и дали е оправдана защитата на интересите на тесен кръг пазарни участници за сметка на драстичното ограничаване на договорните права и бизнес свободата на широк кръг търговци със значителни инвестиции в страната.

Критериите с използване на конкретни цифрови изражения и стойности са отдавна изоставени в европейската доктрина след въвеждането на „more economic approach“ в конкурентното право.

• Законопроектът грубо се намесва в договорната свобода на страните по договори за „периодична доставка на стоки“, като:

1. задължава купувачите да използват писмени договори (във вид на типови договори или общи условия), независимо от това дали страните желаят това или не;

2. задължава по дискриминационен начин определени купувачи да представят на КЗК за оценка типовите договори/общи условия;

3. задължава тези купувачи след това да прилагат тези договори/общи условия, независимо от това дали има съгласие и на двете страни по тях и без да се държи сметка, че доставчикът от своя страна може да предпочита да бъдат прилагани негови общи условия;

4. задължава страните по такива договори да „съгласуват“ всякакви изменени я с КЗК, което означава директна намеса в търговските им отношения не само на принципно ниво, но и на ниво преговорен процес.

• Резултатът от регулацията ще бъде подмяна на пазарните механизми на свободно договаряне от държавно регулиране и налагане на административно утвърдени образци на договори в частни правоотношения. Не се държи сметка каква е волята на страните, какви са икономическите им интереси, дали изобщо желаят да сключат писмен договор, дали той отговаря на конкретните цели, как следва да бъде разрешен конфликтът, ако страните са работили досега по общи условия на доставчика. Такива регулации са характерни по принцип за отношенията с потребители, но не и в отношенията търговец- за които Търговският закон презумира, че се полага повече от дължимата грижа.
• Стига се до свръхрегулация на коректни пазарни участници, каквито са търговските вериги (които работят с писмени договори, прозрачно), като същите ще подлежат на контрол както от КЗК, така и от Българската агенция по безопасност на храните и от Регионалните здравни инспекции. А сивият сектор ще остане встрани от регулацията. Даже напротив, предлаганата регулация ще стимулира сивата икономика, тъй като ще мотивира част от икономическите агенти да не „достигнат“ нивата на установените в ЗЗК обороти, за да не бъдат засегнати от ограниченията.
• Законопроектът предвижда оценката на договори/общи условия от КЗК да се извърша п