15.05.2015

Позиция на КРИБ по публикувания за обществено обсъждане Законопроект за обществените поръчки

Г-Н ТОМИСЛАВ ДОНЧЕВ
ЗАМЕСТНИК МИНИСТЪР-ПРЕДСЕДАТЕЛ
ПО ЕВРОПЕЙСКИТЕ ФОНДОВЕ И ИКОНОМИКАТА

ОТНОСНО: Публикувания за обществено обсъждане Законопроект зa обществените поръчки

УВАЖАЕМИ ГОСПОДИН ДОНЧЕВ,

Във връзка с публикувания за обществено обсъждане Законопроект за обществените поръчки Конфедерацията на работодателите и индустриалците в България след като направи допитване до своите членове изразява следната позиция:

Обществените поръчки заемат сериозен дял в структурата на българската икономика. Те са ключов инструмент за икономическото развитие на отделните предприемачи у нас в условията на ниско местно потребление и свиване на външните пазари. Именно поради това от съществено значение е създаването на нова, по-прецизна правна рамка, която от една страна ще имплементира новите изисквания по отношение на обществените поръчки, утвърдени с новите Директиви, но и ще либерализира сектора, като се създадат възможности за насърчаване на малките и средни предприятия, което е прогласено като основна цел в редица стратегически документи на национално и европейско ниво.

Във връзка с гореизложеното на 09.04.2015 г.  Министерството на икономиката публикува за обществено обсъждане проект на нов Закон за обществените поръчки, като следва да се отбележи, че даде прекалено кратък срок за изразяване на становища по толкова ключов нормативен акт. Направеният от нас анализ на разпоредбите и новите правила, разписани в проекта, постави на дневен ред някои въпроси, които считаме, че следва да се изяснят преди да започне процедурата по приемане на закона.       

Най-общият преглед на разпоредбите показа, че немалка част от текстовете се нуждаят от допълнително прецизиране, с цел преодоляване на езикови, стилистични или допуснати логически несъответствия.  Има прекалено абстрактно формулирани текстове, препратки към подзаконова уредба, което е път в посока променяне на правила и изисквания в движение, което създава известна правна несигурност. Наред с това с проекта се въвеждат нови термини, които се нуждаят от допълнителна езикова редакция; същото важи и за дефинирането на част от процедурите. В тази връзка „събирането на оферти с обява“ не е дефинирана като вид процедура. Считаме, че следва да бъде изяснен характерът на това производство.

По отношение на събирането на оферти с обява в проекта на ЗОП е предвидено тази обявата за събиране на оферти да се публикува само в „Профила на купувача“ на възложителя, като няма да има информация за обявите в Регистъра на обществените поръчки. Липсата на публичен регистър, от който кандидатите и участниците могат да се информират за предстоящите поръчки на възложителите, значително би усложнила и ограничила възможността за участие на заинтересованите лица на национално ниво.

С оглед спазване на принципа на публичност на обществените поръчки, считаме за необходимо да се запази текущият ред, при който обявата за събиране на оферти да се изпраща и публикува и в Регистъра на обществените поръчки. Следва да се отчете, че това е действаща освен нормативно така и технически и организационно процедура. Предвид това, със запазването й няма да се вменят на възложителите неоправдани технически или финансови затруднения. При това положение ограничаването на принципа на публичност при провеждане на този тип процедури се явява неоправдано и в противоречие с основните цели на закона.

Премахването на изискването и съответно на възможността за публикуване на обявите за събиране на оферти в централизиран публичен регистър, ще доведе и до явен негативен резултат за интересите на множество възложители на обществени поръчки, които няма да могат да разчитат, че обявата им ще достигне до всички потенциални изпълнители и съответно да получат конкурентни, пазарни оферти.

Съществена особеност, която като тенденция е прогласена и в новата Директива, е насърчаване разделянето на обществените поръчки на обособени позиции и изрично мотивиране защо Възложителят е счел да не възлага поръчката, разделяйки я. От друга страна обаче съставителят на закона не е предвидил възможност за съчетаване на определени обособени позиции и възлагането им на един изпълнител, с оглед по-качественото изпълнение на поръчката. Още при обявяване на поръчката по Директива, Възложителят следва да определи които обособени позиции могат да се съчетават. Считаме, че това положителен подход, който следва да се насърчи и ще преодолее хипотези, при които може да се постигне по-добър икономически и ефективен резултат от обществената поръчка. В същото време считаме за неоснователено в определени сфери МС изрично да задължи възложителите да пускат обществени поръчки, разделяйки ги на обособени позиции. Това е силно задължаващо условие, което противоречи на принципа, че Възложителя сам преценява дали разделянето на предмета на обособени позиции е целесъобразно или не.

Прави впечатление, че режимът на „запазените поръчки“ и в този проект на закон не е в цялост осмислен, като съществени моменти от възлагането на подобни поръчки не са уредени, а се препраща към бъдещ Правилник. Това създава правна несигурност и макар законът да се счита за „рамков“ ключови моменти следва да бъдат регламентирани на законово ниво, а  именно – условията за участие, разглеждането на оферти, класирането и сключването на договор. Това са все обстоятелства, касаещи решението за избор на изпълнител и биха послужили като аргументи при евентуално атакуване на подобно решение. Наред с това прави впечатление, че е разширен обхватът на лицата, по отношение на които може да бъдат запазени поръчки, а именно 30 на сто от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. Не става ясно изискването за увреждане в какво следва да бъде и въобще ще бъде ли въведено такова, но буди основателни притеснения хипотезата на хора в неравностойно положение – как ще се дефинира, кой ще определи степента на неравностойност, вида – социална, здравна. Така формулиран текстът създава още по-широки възможности за развиване на сив сектор и заобикаляне на закона. Положителното в уредбата е възприетият подход на ежегодно актуализиране на списъка с услуги и до някаква степен възможността да участват и други заинтересовани лица, макар че подходът е същият както при досега действащата уредба на чл.16г ЗОП. И в този проект законодателят е въвел императивно правило по отношение на Възложителите – „задължително да посочва, че поръчката е запазена“, макар създаването на преференциален режим да противоречи на основни принципи на свободната пазарна конкуренция.

С оглед принципите известни въпроси възникнаха и по отношение на разписаната възможност възложители да правят пазарни консултации преди обявяване на поръчки. Като цяло това е позитивен инструмент, който ще насърчи комуникацията между експерти и възложители, с цел ефективност и ефикасност на възлаганите поръчки. В текста на чл.38, ал.5 от проекта е разписана хипотеза на отстраняване на участник – консултант, като е налице принципно противоречие и смесване на условия. От една страна задължение на Възложителя е да гарантира принципа на равнопоставеност на участниците в бъдеща процедура. По същество принципът е свързан с равно третиране на всички участници, в това число и на участника – консултант. Ако Възложителят не може да гарантира този принцип, при така разписаните в закона действия, участникът следва да се отстрани, освен ако докаже, че не нарушава принципа на лоялна конкуренция. Тук става припокриване на условия и смесване на принципи, което от своя страна ще компрометира и намали използването на този инструмент. Следва да се помисли за по-прецизна и обектива уредба, която не е пряко обвързана с хипотетичното доказване на принципи, което неминуемо ще създаде условия за абстрактно и субективно тълкуване.

На следващо място положителни и необходими, с оглед динамиката на пазарните условия в този сектор, са мерките за въвеждане на изцяло е-достъп до документация и цялостна е-комуникация, въвеждането на единен формуляр. Притеснения има по отношение на техническото обезпечаване на тези нови задължителни по новата Директива правила, тъй като условията за публичност не означават непременно гарантиране на прозрачност, което от своя страна води до задължение на Възложителите да обезпечат ресурсно електронната комуникация, прилагайки най-високите и сигурни стандарти, а това се явява и допълнителна административна тежест. Прави впечатление, че в закона е вменено задължение „възложителите да гарантират“ сигурността и обмена на документация, но никъде не е предвидена санкция, което дава възможност за манипулиране. Наред с това законът казва, че  „Обменът на информация при възлагане на обществени поръчки се извършва с електронни средства за комуникация …“ – чл.32, ал.1. В обхвата на обмена влиза и „оценяване на офертите“. Това също буди известни притеснения на този етап.

Известни притеснения има по отношение на формулираните „основания за задължително и незадължително отстраняване“. Терминологично съставителите на проекта са следвали подхода на новата Директива и са въвели задължителни и незадължителни основания. Сред задължителните основания известни притеснения има по отношение разписаното изключение в чл.48, че ако неплатените данъчните задължения и социално осигурителни вноски на даден участник не надхвърлят повече от 2 на сто прогнозната стойност на поръчката, то последният не следва да се отстранява. Допускането на подобно отклонение от задължително основание компрометира принципен постулат и не насърчава постъпленията в държавата хазна. Считаме, че не следва да се толерират участници с неплатени задължения към Държавата.

Що се отнася до незадължителните основания по същество те биха опорочили процеса на възлагане на обществени поръчки, ако не бъдат изрично посочени от възложителя, което от една страна прави безсмислено дефинирането им като пожелателни. Притеснение има по отношение на изключението, касаещо хипотези на участници в производство по несъстоятелност, които ако докажат, че могат да изпълнят поръчката и възложителят изрично е предвидил това, могат да не бъдат отстранени от участие. Такава хипотеза е допустима евентуално при провеждане на оздравителна процедура в рамките на открито производство по несъстоятелност, но в този смисъл има известни колебания до колко удачно е обществените поръчки да се използват като инструмент за заздравяване на търговски дружества. Подобно съмнение има и по отношение разписаната в чл.113 от проекта възможност изискуемите парични вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение да са прехвърляеми, да могат да бъдат залагани и върху тях може да се извършва принудително изпълнение. До колко е уместно вземания по договори в изпълнение на обществени поръчки да служат за обезпечение и по отношение на тях да се извършва принудително вземане? Тази хипотеза следва да се премисли по-прецизно с оглед гарантиране сигурността на пазара и в частност в сектора обществени поръчки.

Като цяло считаме, че критериите за подбор не са изчерпателно формулирани и следва да се преосмислят. Считаме, че връщането към ГФО като измерител на финансовото състояние например, според нас не е правилно.

По отношение критериите за оценка, в проекта подробно са разписани основните положения, като отново водещо е изискването за въвеждането на обективни критерии за оценка на качествените показатели. Това е съществен проблем и към днешна дата, който дава сериозно поле за самостоятелно и субективно тълкуване, при упражняването на контрол. Принципно обективността при състезателни процедури е постулирана на европейско ниво и регламентирайки обществените поръчки няма как да се отклоним от това изискване, но следва да се възприеме по-гъвкав подход, който да търси качество на база експертна оценка – именно това е инструментът за преодоляване на субективността и постигане на качество, а не дефиниране на „критерий“, които няма как да постигнат желания ефект, но биха довели до налагане на санкции.  Може би следва да се помисли и в тази посока при разписване на правилата относно техническите спецификации и/или критериите за оценка, в частност третият вид – съотношение качество/цена.

Буди известни притеснения и разписаната уредба на унищожаеми договори – въвежда се специален гражданскоправен режим – хипотезите, разписани в чл.115 от проекта обаче в много голяма степен опорочават процедурите и буди известно колебание до колко уместно е да допуснем да влезе в сила решение за възлагане на поръчка например, без да е проведена процедура за възлагане, при наличие на основание, каквато е първата хипотеза. Неатакуването на подобна процедура поставя под съмнения цялостния режим, който следва да гарантира прозрачност и преди всичко законосъобразност. Отделен е въпросът и с прекалено кратките срокове за атакуване на унищожаемите договори и рамкови споразумения, в сравнение с общия 3-годишен преклузивен срок. В същото време препращане по неуредени въпроси се прави към ГПК. На трето място част от хипотезите, касаят решения на възложителя, които по смисъла на проекта на закона са ИНДИВИДУАЛНИ АДМИНИСТРАТИВНИ АКТОВЕ и подлежат на контрол и отмяна по реда на ЗОП, субсидиарно по реда на АПК. Последното също следва да се прецизира като уредба и хипотези на атакуване на актовете. На лице е смесване на гражданскоправни, административноправни принципи и препращания към различни процесуални закони, което ще създаде  несигурност.

От друга страна са предвидени завишени санкции в случай на неспазена конкретна процедура. Например санкцията за сключване на договор без процедура по ЗОП е увеличена 5 пъти – чл.249, ал.2 – което е нелогично с оглед на изложеното в предходния абзац. Считаме, че санкцията следва да се намали и концептуално да се реши въпросът със санкциите и последиците от нарушение на закона – как ще се съчетават гражданскоправните и административн-оправните последици.

По отношение на измененията във връзка с обжалването по чл.195, ограничен е значително срокът за становище по подадена жалба срещу решение, действие или бездействие на Възложителя. 3-те дни, които са предвидени са крайно недостатъчни и при процедури с по-специфичен или сложен предмет може да доведе до обективна невъзможност за мотивиране. Редно е срокът да бъде удължен или ако се запази да бъде променен в работни, а не в календарни дни.

Проекта на ЗОП създава прекалено много правомощия за възложителите и създава предпоставки за субективизъм, а от там и за злоупотреби.

По новия ЗОП е предвидено и създаване на Официални списъци на одобрени стопански субекти и сертифициране на органи. В тази връзка чл.62 – не става ясно за кои списъци става дума, а чл.63 въвежда откровено рестриктивен режим, ограничаващ свободата на движение на стоки и услуги. По отношение на чл.64 в проекта на ЗОП липсва уреждане на случаите на офериране на цени, които са обект на регулиране. В действащата редакция на ЗОП се отчита обстоятелството, че офертите в процедурите за възлагане на обществени поръчки се изготвят при строго дефинирани от възложителите параметри. При това положение, в определени случаи би било обективно невъзможно да се съвместят регулаторните принципи за ценообразуване, с дефинираните от конкретен възложител изисквания, което ще лиши от възможност за участие някои потенциални изпълнители на поръчката. Това би могло да доведе до съществено накърняване на икономическите интереси на отделни търговци, в обем надхвърлящ целта на регулаторната намеса и равностоен на частична забрана за извършване на икономическа дейност, при това в ущърб на финансовите интереси на възложителите на обществени поръчки и съответно на бюджета. Предвид гореизложеното, считаме за необходимо, да се предвиди в законопроекта разпоредба, аналогична на сега действащата норма на чл. 55, ал. 3 от ЗОП. В тази връзка предлагаме в чл. 64 от законопроекта да се добави нова алинея 12, със следния текст: „(12) Когато цените на стоките или услугите, предмет на обществена поръчка, са обект на регулиране, кандидатите или участниците могат да предлагат оферти с цени, които са по-ниски от регулираните.“

Направеното изложение представлява само първичен и най-общ анализ на проекта на нов Закон за обществените поръчки, с което целим само да очертаем някои от основните въпроси, будещи съмнения, без да навлизаме в излишна конкретика, а по-скоро задавайки принципни проблеми, които следва да бъдат решени още на етап проект.

С уважение,
Евгений Иванов
Изп. директор