По повод предоставения ни проект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки и предстоящата му публична дискусия, Конфедерацията на работодателите и индустриалците в България изразява следната позиция:
1. Липса на мотиви. Недопустимо и в нарушение на разпоредбата на чл.26, ал.2 от Закона за нормативните актове (ЗНА) е публикуването за обсъждане на законопроект без мотиви към него. В случая, когато липсват мотиви и не е известно дали е извършена проверката по чл. 17, ал.1 на ЗНА за това, какви са резултатите от прилагането на действащия закон, както и какви са резултатите от проверката, ако е извършена такава, обсъждането не може да бъде пълноценно и ефективно.
2. По т.нар. "in-house" поръчки. Законопроектът (§ 4) предвижда ЗОП да не се прилага за договори, сключвани от възложители по чл. 7, т. 1, 3 и 4 с дружество или държавно предприятие, за което са изпълнени едновременно следните условия:
a. капиталът му е изцяло държавна и/или общинска собственост;
b. е обект на контрол, подобен на този, упражняван от възложителя върху собствените му структурни звена;
c. оборотът му е формиран изцяло от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функции на възложителя, възложени му с нормативен акт."
Предвидено е също така, когато такова дружество или държавно предприятие – изпълнител няма реализиран оборот поради датата на неговото създаване или началния момент на дейността му, да е достатъчно при създаването му да е предвидено годишният му оборот да се реализира от доставките, услугите или строителството, които предоставя на възложителя.
Известна е позицията и практиката на Европейския съд по допустимостта на т.нар. "In house" поръчки, но такава допустимост е налице именно като изключение ("In houseexception for public procurement"). Предвиденото с проекта на ЗИД на ЗОП по наше мнение надхвърля границите на изключението, като отваря широко вратите за изкривявания.
Предвидената възможност да бъдат образувани нови дружества, които да ползват статута на изпълнители на"In house" поръчки и за които ЗОП изобщо да не се прилага, означава, че една община ще може например да регистрира общинско ЕООД със 100 % общински капитал. Общината ще му определи управител и ще взема решенията от компетентност на Общо събрание на дружеството, като предвиди с общинска наредба, че това дружество ще работи изцяло и само за общината. С такова дружество общината ще може да договаря пряко "In house" в рамките на предмета му на дейност и без да прилага ЗОП. А това дружество ще може например да ангажира които и каквито пожелае подизпълнители, без да е необходимо да има материални, организационни, кадрови или други ресурси, освен общински пари, които да преразпределя. Видима е опасността от изкривявания и заобикаляне на закона.
Ако уредба на "In house" поръчки остане в законопроекта, наложително е да бъде предвидено, че:
– изпълнители на "In house" поръчки могат да бъдат само съществуващите фирми към датата на изменението на закона;
– "In house" изпълнители нямат право да ангажират подизпълнители или
– ако бъде решено да имат такова право, то ангажирането да става единствено по общия ред на ЗОП.
3. По статута на изпълнителния директор на АОП и порочното разграничаване на средствата от европейски фондове от тези по бюджета на държавата и общините. Законопроектът разписва задължението на изпълнителния директор на АОП да осъществява предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, на определени стойности, въвежда процедура за това и предоставя интензивни права на изп.директор на АОП.
Заедно с това обаче, предложените изменения на чл.19, ал.2 и отмяната на чл.20 ограничават статута на изп.директор, като отменят възможността му при получен сигнал да обжалва пред КЗК решения, с които са одобрени обявления за обществени поръчки съдържащи дискриминационни условия.
Действително предложените изменения разписват един по–интензивен превантивен контрол върху разходването на средства от европейските фондове в сравнение със завареното положение, но абсолютно неоправдано и изцяло неглижират поръчките, чието финансиране се осигурява от бюджета на държавата или на общините. Отнема се дори минималната възможност граждани и структури на гражданското общество да сигнализират АОП за дискриминационни условия в обявления за поръчки и да искат обжалване пред КЗК.
Стремежът за усвояване на средствата от евро – фондовете и създаването на адекватна нормативна уредба не оправдава липсата на такава при изразходването на средствата на българския данъкоплатец. По предложения ред тези обществени поръчки остават единствено в компетентността на КЗК (респ.на съда като горна инстанция) и то като последващ контрол, за който не се прилага служебно начало. Комисията за защита на конкуренцията, за да образува производство, следва да бъде сезирана по процедурата за обжалване и то само от правоимащ, съответно срещу такса.
Спазването на общностните норми в областта на обществените поръчки трябва да бъде гарантирано от българската държава, която е длъжна да ги транспонира в националното право, като осигури гаранции за механизми на контрол, които да бъдат ефективни, действителни и прозрачни (чл. 81 от Директива 2004/18/ЕО). Подобни механизми за контрол не се съдържат в предложената промяна на чл.19.
4. Още нещо по гаранциите за механизми на контрол, които да бъдат ефективни, действителни и прозрачни.
a. Никаква прозрачност не би осигурила предложената отмяна на т.3 от чл.22 на закона, съгласно която понастоящем "регистърът за обществени поръчки съдържа: 3. информация за възложените обществени поръчки". Напротив, чрез предложената промяна се предлага отнемане на единствената на практика възможност обществото да се информира за резултатите от проведените процедури и за сключените договори и да упражни обществен контрол как се разходват парите на данъкоплатците. Възможно е посоченото предложение за отмяна да е грешка, доколкото не се предлага отмяна на чл.44 на ЗОП.
b. Предложението да отпадне задължението за включване на външни експерти в съставите на комисиите за провеждане на процедурите и това да се превърне в незадължителна правна възможност не съдържа никакви ефективни механизми за контрол. Точно обратното – институтът на външните експерти в комисиите е положителна практика и трябва да получи развитие, а не да бъде отменян. Външни за възложителя незаинтересовани експерти (контролирани и хонорувани от АОП) могат да допринесат много, като станат реално средство за предварителен контрол и превенция, стига да има воля за това.
5. По предложената промяна на текста преди т.1 на чл.51. Идеята изцяло да отпаднат думите "в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката", ще доведе до узаконяване на досегашната масова практика възложители да изискват доказване на технически възможности и/или квалификация, които нямат връзка или в пъти надвишават необходимото и достатъчно равнище на тези възможности. Ако редакцията "количество и обект" е неудачна, то може да бъде възприета друга, вместо ограничението изобщо да отпадне.
6. Предложеното ограничение в чл.56, ал.2 за квота на подизпълнители до размер 40% от обема на поръчката е най–малкото неясно, доколкото обемът на една поръчка може да е в пари, в тегловни или обемни единици и всякакви мислими дименсии. Ако бъде прието общовалидното, а именно в пари, то при разнообразието на поръчките и свободното договаряне това ограничение много лесно ще бъде заобиколено и обезсмислено.
7. Предложената редакция на чл.70, ал.1 е неясна. Уместната следва да бъде, че обяснение се дължи в случай на 30% отклонение от средната оценка за всеки показател и независимо от избрания "критерии за оценка".
8. Предложената нова редакция на чл.77, ал.4 има същия недостатък като коментирания в т.6 по–горе чл.56, ал.2.
9. По въпросите за санкциите европейската Директива действително допуска прилагането на алтернативни санкции вместо обявяване на недействителност на договор в определени случаи. Заедно с това обаче Директивата императивно определя, че и в такива случаи: "Алтернативните санкции трябва да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи."
Сега действащите имуществени санкции, в размерите от 10 или 3 % от стойността на съответния договор и то за сметка на бюджета на възложителя, в огромния брой случаи не могат да бъдат приети нито за ефективни, нито за пропорционални, нито за възпиращи.
Такива санкции, които на практика прехвърлят пари на данъкоплатеца от сметката на един субект на бюджетна издръжка в тази на друг, са неприложими в българските условия, особено ако бъдат налагани без тежки персонални санкции спрямо виновните длъжностни лица.
Сега действащите по ЗОП глоби за лица по чл.8, ал.2 и 3, са в размери от 100 до 10,000 лв., като в масовия случай са предвидени в рамките на 100 до 2,000 лв. Съвсем отделен е въпросът колко пъти изобщо са налагани такива санкции дори и в тези размери. Сходни са и сега предлаганите санкции със ЗИД на ЗОП.
Предвид реалното състояние на практиките, понастоящем у нас е наложително санкциите по закона да бъдат значително завишени. Заедно с това и санкциите за нарушения от страна на длъжностни лица при самото налагане на наказания следва да бъдат съизмерими със санкциите, които се прилагат за нарушителите на закона.
Необходимо е също така да бъде въведена съответна отговорност за случаите, когато възложители нарушават правото на участниците на достъп до протоколите на Комисията на възложителя, както и за нарушаване на предложеното по–горе ново право на достъп до конкурентните оферти след обявяване на класирането. Това може да стане, като бъде създаден нов чл. 131б със следното съдържание:
"Чл. 131б. Възложител, който не изпълни задължението си по чл. 73, ал. 4, 5 или 6 в законоустановения срок, се наказва с имуществена санкция в размер от 1000 до 5000 лева или с глоба в размер от 500 до 1500 лева, а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 – с глоба в размер от 500 до 1500 лева."
10. Други необходими промени, които не са предвидени със ЗИД на ЗОП.
a. Липсата на задължение за включване в документацията за обществената поръчка на изискуеми от възложителя срокове за изпълнение на различните дейности позволява тези срокове да бъдат избирани за показатели в методиката за оценка на офертата. Това от своя страна създава възможност за надлъгване между фирмите и не допринася съдържателно за качеството на офертите.
b. Въвеждането на задължение за включване в документацията за обществената поръчка на изискуеми от възложителя срокове за изпълнение на различните дейности ще позволи да бъде въведено ограничение за включване на показатели за оценка на оферти, измерими във време.
c. Наложително е да бъде регламентирано, че техническите спецификации не могат да съдържат характеристики, които едновременно не са съществени за определяне обекта на поръчката и са уникални за определено изделие, за определен производител/доставчик, кандидат или участник в процедурата и/или ограничават конкуренцията.
d. Директива 2000/35/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 29 юни 2000 година относно борбата със забавяне на плащане по търговските сделки вменява задължение на публичните органи да изпълняват задълженията си по сключени договори за обществени поръчки в 30 дневен срок, а неизпълнението на това задължение е обвързано със задължението за определена лихва за забава.
Сега действащият ЗОП посочва Директива 2000/35/ЕО като релевантен акт на европейското законодателство. Нейните разпоредби обаче не са транспонирани във вътрешното право и още по–малко се спазват на практика. С измененията на закона следва да бъде сложен ред и в тази материя.
e. Подходящо е в чл.73 да бъде допълнена нова алинея 6 със следното съдържание:
"(6) Възложителят е длъжен в тридневен крок от получаването на писмено искане от класиран участник да му предостави достъп до офертите на останалите класирани кандидати. Възложителят може да откаже достъп до оферта или до част от нея, само ако това противоречи на нормативен акт."
Предложението цели увеличаване на прозрачността на процедурите като дава възможност на класираните, но неспечелили участници, да могат да направят адекватна преценка дали да оспорят извършеното класиране, каквато възможност към настоящия момент те нямат.
В заключение считаме, че законопроектът не отговаря на потребностите на обществото, като част от предложените нови текстове биха довели до влошаване качеството на досега действащата нормативната уредба.
Законопроектът за поредното изменение и допълнение на ЗОП беше подготвен непразрачно и без участието на бизнеса, въпреки полученото уверение от страна на министър Томислав Дончев, че представители на бизнеса ще бъдат своевременно включени при подготовката на законопроекта.
Публикуването на проектозакона и предоставената възможност за обсъждането му в толкова кратки срокове, въпреки проявения голям обществен интерес, прави този акт формален. Това е и причината да настояваме проектозакона да бъде върнат за доработване с активното участие на представители на бизнеса.
http://www.turbulence.tech